Aspects juridiques : sécurité et performances des SCPI.

marteau de juge

 « Les français ont privilégié massivement une épargne sans risque » (Les Echos, 12-13 avril 2019) dans le contexte actuel d’incertitude et même d’imprévisibilité de l’économie mondiale, de baisse générale des rendements (assurance-vie, livret A où l’afflux d’épargne est pourtant au plus haut…), mais aussi de contre-performances des valeurs mobilières, et notamment des actions même si le CAC 40 vient de reprendre 18 % – mais cette embellie est fragile, constamment menacée par le contexte géopolitique, les guerres commerciales – on l’a vu avec les menaces du président américain qui ont immédiatement fait dévisser les bourses asiatiques, et surtout cette tendance haussière est totalement dépendante des décisions des banques centrales qui peuvent à tout moment durcir leur politique d’argent pas cher, mais aussi du maintien de la croissance constamment menacée par des épisodes de récessions. Peu enclins au risque, les français laissent donc dormir et se déprécier leur argent – quand l’inflation est actuellement à 1,3% – sur des comptes de dépôts à vue non rémunérés dont l’encours est aujourd’hui de 420 milliards d’euros. Même l’épargne salariale n’échappe pas à la frilosité ambiante : déjà en 2015, une étude réalisée par Amundi, révélait que plus de 40% des avoirs détenus en épargne salariale étaient placés dans des produits à rendement nul.  

En 2019, les performances et la sécurité  des SCPI de rendement, qui permettent d’investir dans l’immobilier d’entreprise sans trop débourser ou s’endetter, et sans s’encombrer de la gestion locative, sont donc particulièrement attractives. Le TDVM (taux de distribution sur valeur de marché) moyen des SCPI a en effet été de 4,35% en 2018 selon l’IEIF (Institut de l’épargne immobilière et foncière). Certaines font même beaucoup mieux.

Le challenge des SCPI, c’est la recherche d’actifs non seulement rentables, mais aussi sécurisés. La majorité des locaux acquis par les SCPI (bureaux, entrepôts, locaux d’activités ou commerciaux) est soumise au régime de la propriété commerciale, ce qui est de nature à rassurer les investisseurs car le droit commercial est, globalement, beaucoup plus favorable aux bailleurs que le droit civil : l’éviction du mauvais payeur, la durée du bail, la souplesse des contrats, la fixation des loyers, autant d’atouts des SCPI de rendement.

En dépit du fait que le droit commercial a été très chahuté ces dernières années, d’abord par l’adoption de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, et son décret d’application n° 2014-1317 du 3 novembre 2014, mais aussi par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dite loi Macron, et enfin par la réforme du droit des contrats en 2016 (ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations), les SCPI sont restées solidement campées dans le paysage de l’épargne (5,11 milliards d’euros en 2018).

Premier avantage des baux commerciaux, atout maître des SCPI, le montant du dépôt de garantie qui protège le bailleur est laissé à la discrétion des parties : à comparer avec les baux d’habitation pour lesquels le dépôt de garantie ne peut désormais être supérieur à un mois de loyer hors charges. Au moment de la signature du contrat de bail commercial, le bailleur peut donc demander au locataire de verser un dépôt de garantie afin de se prémunir contre l’inexécution par ce dernier de ses obligations locatives. En l’absence de griefs, le bailleur doit restituer la somme perçue en fin de bail. Afin d’éviter tout sujet de contestation, et dans le silence de la loi qui consacre la liberté des parties, la clause du bail relative au dépôt de garantie doit être précise et exhaustive : elle doit mentionner l’objet de la garantie (pallier les loyers ou charges impayés, les dégradations des locaux, le paiement des impôts incombant au locataire, etc.), et le montant du dépôt de garantie – faute de quoi aucune somme n’est due – dont la fixation, le mode de paiement et la date – autant de précisions qui évitent de futurs litiges – sont donc à la discrétion des parties. Le délai de restitution du dépôt de garantie (généralement après l’état des lieux de sortie) est lui aussi abandonné à la discrétion des parties.

Deuxième avantage des baux commerciaux : la facilité de résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers. En effet, l’article L. 145-41 du code de commerce dispose qu’une clause insérée dans le contrat de bail, prévoyant la résiliation de plein droit, peut produire effet un mois après le commandement de payer si le locataire ne s’est pas exécuté, de surcroît la notion de trêve hivernale n’existe pas dans l’hypothèse d’un bail commercial. La réforme du droit des contrats a rendu la résiliation encore plus aisée puisqu’elle permet, en cas d’inexécution suffisamment grave, de court-circuiter l’application de la clause résolutoire ou de la résiliation judiciaire, en bornant l’exigence de la loi à une notification du créancier au débiteur (nouvel article 1224 du code civil), précédée d’une mise en demeure (nouvel article 1226 du code civil) adressée au débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable. En cas d’urgence, la mise en demeure n’est même pas exigée.  

Troisième avantage : la stabilité qu’assure la durée des baux 3-6-9  (les dérogations à ces baux sont strictement réglementées et ne peuvent en tout état de cause être supérieures à 3 ans).

Si la loi Pinel a interdit les clauses imposant au locataire de renoncer à sa faculté de résiliation triennale (la possibilité de dérogations conventionnelles était en effet expressément prévue par l’ancien article L145-4 du code de commerce), des stipulations les autorisant sont cependant admises dans des cas limitativement énumérés, par l’article L. 145-4 du code de commerce : il s’agit des baux conclus pour une durée supérieure à 9 ans, des baux de locaux construits en vue d’une seule utilisation, des baux des locaux à usage exclusif de bureaux et des baux de locaux de stockage qui ne sont pas intégrés topographiquement à un établissement de production. Ces dispositions, qualifiées d’ordre public dans une réponse ministérielle du 31 mai 2016 (n° 93 154), seraient applicables aux baux en cours, c’est-à-dire même à ceux conclus avant l’adoption de la loi Pinel.

Quatrième intérêt des baux commerciaux : la clé de répartition des charges et des travaux. Avant de développer cet aspect du droit, un petit rappel historique s’impose. Avant la loi Pinel, les charges pouvaient être librement réparties entre le bailleur et le locataire. Le bailleur pouvait donc demander le remboursement de toutes les charges à la seule condition qu’une clause expresse le prévoit.

Cette règle reste applicable pour les baux commerciaux, ayant été conclus ou renouvelés avant le 5 novembre 2014 : le bailleur peut toujours imputer au locataire toutes les charges.

Si pour les baux signés ou renouvelés après le 5 novembre 2014, la situation semble, en apparence avoir radicalement changé, elle reste en réalité très favorable au propriétaire bailleur à condition qu’il apporte le plus grand soin à la rédaction des clauses du contrat de bail.

La loi Pinel a certes posé le principe que le paiement des charges incombe au bailleur, sauf stipulation expresse contraire sous réserve des limites qu’elle impose. En résumé le bailleur peut tout refacturer sauf ce que la loi lui interdit formellement de mettre à la charge du preneur (art. R 145-35). En effet, cette disposition d’ordre public dresse la liste limitative des charges ne pouvant pas, en raison de leur nature, être imputées au locataire : les impôts, notamment la contribution économique territoriale, taxes, redevances dont le redevable légal est le bailleur ou le propriétaire ; les honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ou de l’immeuble faisant l’objet du bail ; les impôts, charges, taxes et redevances relatifs à des locaux vacants ou imputables à d’autres locataires

Depuis 2014, la loi (art. L145-40-2 du code de commerce) exige que tout contrat de location comporte un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés au bail et comporte l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire : un état récapitulatif annuel est dressé par le bailleur et communiqué au preneur. En cours de bail toute modification y afférente est signalée au locataire. Toutefois, la répartition entre les locataires de ces charges et impôts peut être pondérée à condition que le locataire ait été informé de l’application de cette pondération.

Toutes les dépenses liées à l’occupation des locaux : consommation des fluides, c’est-à-dire eau, gaz, électricité, entretien des parties communes de l’immeuble (quote-part des charges afférentes au personnel d’entretien ou quote-part des frais d’ascenseur) peuvent être imputées au locataire de même que les impôts, taxes et redevances liés à l’usage du local ou de l’immeuble ou à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement. Il faut toutefois conseiller au bailleur de prendre la précaution d’inscrire dans le contrat de bail une clause limitative voire exclusive de responsabilité dans le cas où les services habituels de l’immeuble ne sont plus rendus (défaillance de la climatisation, du chauffage, de l’ascenseur, de l’éclairage), dans l’hypothèse d’un vol, etc. (V. Civ. 3ème 21 janvier 2009, pourvoi n° 08-10.439). La clause exclusive de responsabilité ne peut être écartée qu’en cas de faute lourde du bailleur.   

Les charges liées à la propriété de l’immeuble peuvent aussi être transférées du bailleur au preneur : il s’agit de la prime d’assurance de l’immeuble, des honoraires du gérant, de la TEOM (taxe d’enlèvement des ordures ménagères) (Civ. 3ème 13 septembre 2018, pourvoi n° 17-22.498), des charges de copropriété, de la taxe foncière (sous condition qu’elle soit expressément prévue dans le contrat de bail : cf. Civ. 3ème 22 mai 2013, pourvoi n° 12-18.995) et des taxes additionnelles à la taxe foncière, c’est-à-dire les taxes sur les locaux à usage de bureau (applicable dans la région Ile-de-France), les locaux commerciaux, les locaux de stockage, et les surfaces de stationnement (applicable dans la région Ile-de-France). Ces taxes sont connues sous l’abréviation TSBCS dite taxe sur les bureaux : ces taxes peuvent être supportées par le locataire à condition que leur mise à la charge du locataire soit expressément prévue.

Mais, attention à la rédaction de la clause de transfert de charges ! La Cour de cassation a rappelé que la TEOM ne pouvait être mise à la charge du preneur qu’en vertu d’une clause expresse du bail et que, cette taxe ne constituant pas une charge afférente à l’immeuble, la clause qui met à la charge du preneur « sa quote-part des charges, taxes et dépenses de toute nature afférentes à l’immeuble » ne constitue pas une clause susceptible de lui transférer la charge de la TEOM (Civ. 3ème 13 septembre 2018, préc.). De même la Cour de cassation (Civ. 3ème 11 janvier 2005, pourvoi n° 03-17.261) a estimé que la clause mettant à la charge du preneur « toutes taxes et impôts mis à sa charge, tels que taxe professionnelle, taxe d’habitation et taxe foncière » ne peut recevoir application car cette clause contient une information inexacte : la taxe foncière n’est pas à la charge du preneur, mais à la charge du bailleur. Dans le même esprit, la Cour de cassation a estimé que le paiement de la taxe foncière par le locataire n’est pas expressément prévu au contrat de bail car elle ne peut se rattacher à la clause « taxes et autres à créer », dès lors que cette taxe existe déjà lors de la conclusion du contrat de bail (Civ. 3ème 22 mai 2013, préc.) ; le locataire ne peut être tenu du remboursement de la TVA sur les loyers lorsque la clause du bail vise les impositions dues par le preneur, et non précisément le remboursement de la TVA (Civ.3ème 27 juin 2001, pourvoi n° 99-19007).

Il faut donc avoir bien présent à l’esprit qu’en l’absence de clause expresse et extrêmement précise, très spécifique, aucun transfert de charges ne peut être validé (v. la note de Jehan-Denis Barbier, GP 17 juillet 2018, n° 26 p. 52, sous Civ. 3ème 17 mai 2018, pourvoi n° 17-11088 : « seules sont récupérables sur le locataire les charges expressément et précisément prévues comme telles dans la convention des parties ») : la ventilation opérée par le législateur entre les charges transférables et celles qui ne le sont pas, ne rend pas ce transfert automatique quand il est toléré. En outre il faut être attentif à la qualité de rédaction des clauses de transfert de charges pour éviter toute ambiguïté que le juge interprète systématiquement en faveur du preneur. En résumé, beaucoup de frais pourront être mis à la charge du locataire à condition que le contrat de bail soit bien rédigé.

Les mêmes préconisations valent pour le transfert de la charge des travaux au locataire. Pour les contrats signés ou renouvelés avant la mise en œuvre de la loi Pinel, dans le silence du contrat, toutes les réparations autres que locatives sont à la charge du bailleur, mais la détermination exacte des unes et des autres peut s’avérer difficile, d’où l’intérêt de prévoir soit une clause dite « clos et couverts » qui impute au bailleur les dépenses afférentes au toit, aux gouttières, aux fenêtres, aux volets, à la climatisation. Mais les parties au contrat peuvent aussi convenir de soumettre la détermination des charges locatives aux dispositions du décret n° 87-713 du 26 août 1987 qui définit les charges récupérables sur le locataire pour les baux de locaux à usage d’habitation principale ou à usage mixte ou professionnel et d’habitation : mais, prudence ! Car en l’absence de clause expresse du bail commercial, les dispositions du décret du 26 août 1987 ne sont pas applicables (Civ. 3ème 3 octobre 2012, pourvoi n° 11-21.108). Le transfert de l’intégralité des travaux à la charge du locataire reste évidemment, pour le bailleur, la solution la plus favorable : ce transfert peut concerner les dépenses de ravalement de façade qui, si elles ne constituent pas des charges locatives, peuvent, cependant, incomber au locataire si une stipulation expresse le prévoit (Civ. 3ème 19 décembre 2012, pourvoi n° 11-25.414).

Mais, pour les contrats soumis aux dispositions de la loi Pinel, ce transfert général au preneur des dépenses relatives aux travaux est interdit. Il ne peut en effet pas porter sur les dépenses relatives aux grosses réparations telles que définies par l’article 606 du code civil, à savoir celles des gros murs, des voûtes, du rétablissement des poutres, des couvertures entières, des murs de soutènement ni sur les honoraires liés à la réalisation de ces travaux. Toutefois les dépenses se rapportant à des travaux d’embellissement dont le montant excède le coût du remplacement à l’identique sont exclues de cette interdiction (article R145-35 du code de commerce). Le transfert des dépenses au preneur ne peut pas davantage porter sur les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l’immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu’ils relèvent des grosses réparations susmentionnées (article R145-35 du code de commerce).

Par la nature du contrat, le bailleur est obligé de délivrer au preneur la chose louée et d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée (rappel de ce principe : Civ. 3ème 11 octobre 2018, pourvoi n° 17-18.553) : ainsi le bailleur doit au preneur, au titre de son obligation de délivrance, un local conforme à sa destination contractuelle. Il doit aussi prendre en charge tous les travaux nécessaires à l’activité stipulée au bail, assumer toutes les réparations d’entretien, toutes les réparations urgentes, tous les travaux dus à la vétusté (dégradations résultant d’un usage normal et prolongé), toutes les réparations dues à un événement de force majeure, tous les travaux imposés par l’administration pour satisfaire à la réglementation. Et une clause expresse (sur la pérennité de cette faculté de transfert au preneur des travaux nécessaires à l’activité prévue au bail, au regard de la réforme du droit des contrats qui renforce l’obligation de délivrance, cf. infra) est indispensable pour mettre à la charge du preneur le coût de ces travaux : ainsi de ceux de raccordement aux eaux usées et d’installation d’un raccordement au réseau électrique, et ce même si le bail stipule que le preneur déclare bien connaître les locaux loués, qu’il les prend « dans l’état où ils se trouvent lors de son entrée en jouissance sans pouvoir exiger de travaux de quelque nature que ce soit ni remise en état de la part du bailleur, et que, connaissant parfaitement les équipements des locaux, il déclare faire son affaire personnelle de toutes démarches en vue d’obtenir les branchements desdits équipements et installations de toute nature nécessaires à l’exercice de son activité » (Civ. 3ème 11 octobre 2018, préc.). Dans le même ordre d’idée, une clause du bail disposant que le locataire prend les locaux dans l’état où ils se trouvent lors de son entrée en jouissance et les rend en fin de bail en bon état de réparations locatives, mettant à sa charge le paiement de toutes les réparations aux compteurs, au tuyautage et aux fils conducteurs et à l’entretien de toute canalisation, ainsi que leur renouvellement nécessaire fut-ce pour cause de gelée ou de vétusté, ne suffit pas à décharger le bailleur du paiement du montant des travaux de mise en conformité aux normes incendie. Il aurait fallu qu’une clause du bail dise expressément que les travaux de mise en conformité aux normes administratives de sécurité incombaient au preneur (Civ. 3ème 15 février 2018, pourvoi n° 16-26.889). En revanche, si la clause met à la charge du preneur les aménagements, améliorations et modifications ordonnés par l’administration, cette clause s’applique aux travaux de mise aux normes de sécurité prescrits par la préfecture.

Selon la qualité de la rédaction de la clause de transfert de charges, et donc de son efficacité, le bailleur sera tenu (ou non) de rétablir un réseau d’évacuation de l’air vicié conforme aux normes (Civ. 3ème 14 septembre 2017, pourvoi n° 16-21.799), de prendre en charge le coût des travaux de désamiantage (Civ. 3ème 18 janvier 2018, pourvoi n° 16-26.011). Il faut donc être très attentif à la désignation de celui, bailleur ou preneur, qui supportera les travaux de mise en conformité qui peuvent être multiples : insonorisation, raccordement au réseau électrique, désamiantage, traitement du radon etc.

Ainsi, la charge des réparations d’entretien peut toujours être transférée au locataire, mais exceptionnellement celle des grosses réparations aussi, dans un cadre toutefois très précis : il faut que le preneur n’ait pas procédé ou fait procéder, s’il y est tenu par le contrat, à toutes les réparations de gros et menus entretiens, même de couverture, qu’elles soient d’usure ou de vétusté, sans aucune exception (Civ. 3ème 15 février 2018, pourvoi n° 16-29.052). Mais, attention ! Quand, aux termes du bail, le locataire n’est tenu que de la participation aux charges relatives à l’entretien et aux réparations du local, il incombe au bailleur de rapporter la preuve que les travaux de restructuration ou de rénovation dont il demande le paiement relève de l’une ou l’autre catégorie (Civ. 3ème 13 novembre 2013, pourvoi n° 12-23.982).

Depuis l’adoption de la loi Pinel, l’article L145-40-2 du code de commerce dispose que, lors de la conclusion du contrat de bail puis tous les trois ans, le bailleur devra communiquer au locataire un état prévisionnel des travaux des trois années suivantes et le budget prévisionnel qui lui est attaché, outre un état récapitulatif des travaux réalisés les trois années précédentes assorti de leur coût.

L’excellente rentabilité d’une SCPI dépend donc aussi du soin qui sera apporté à la rédaction des contrats de bail consentis à ses locataires. Gestionnaires avisés, et fins connaisseurs du droit, allient leurs compétences en son sein.

La réforme du droit des contrats initiée par l’ordonnance du 10 février 2016, a vocation à s’appliquer aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er octobre 2016. Toutefois l’ordonnance a expressément rendu applicables aux contrats en cours certaines dispositions spécifiques. Se pose par ailleurs la question de l’application des dispositions d’ordre public de cette ordonnance aux contrats en cours.

Parmi les principales nouveautés issues de ce texte, on a déjà évoqué la facilitation de la résolution des contrats puisqu’elle prévoit, en cas d’inexécution suffisamment grave de ses obligations par le locataire, de court-circuiter l’application de la clause résolutoire ou de la résiliation judiciaire, en bornant l’exigence de la loi à une notification du créancier au débiteur, précédée, sauf urgence, d’une mise en demeure.

Autre innovation : le renforcement du devoir d’information pesant sur les parties. Le bailleur était déjà tenu par la loi Pinel de délivrer au locataire des informations relatives à l’état des travaux passés et à venir, le récapitulatif de la répartition des charges, les impôts et travaux ainsi que l’état des lieux. L’ordonnance de 2016 élargit cette obligation en imposant d’une manière plus générale le porté à connaissance d’informations ayant une influence déterminante sur le consentement du cocontractant : il faudra suivre attentivement la jurisprudence de la Cour de cassation pour savoir quelle consistance elle entend donner à ce devoir d’information : informations sur l’environnement, sur l’évolution prévisible des facteurs de commercialité ?

Mais l’aspect le plus important, à notre sens, de cette nouvelle loi, concerne le renforcement de l’obligation de délivrance incombant au bailleur. L’article 1170 du code civil, dispose désormais que « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». La jurisprudence qui ne manquera pas de s’attacher à l’application de cette disposition méritera la plus grande attention. Mais il s’évince d’ores et déjà de la rédaction de cet article que le bailleur peut toujours apporter des limitations à son obligation de délivrance s’il ne vide pas son bligation de sa substance.     

Un autre aspect important de cette loi réside dans l’article 1222 qui consacre le mécanisme des travaux réalisés « à frais avancés pour le compte de qui il appartiendra » : afin de pallier la défaillance d’un cocontractant, son partenaire va pouvoir faire exécuter, sans autorisation judiciaire préalable, dans la limite d’un coût raisonnable, en lieu et place du cocontractant, les travaux nécessaires, puis demander le remboursement de ses débours. Cette disposition est à la fois un risque mais aussi une chance pour chacun des cocontractants.

En tout état de cause, l’application de l’ordonnance de 2016 par les tribunaux reste à écrire mais on peut d’ores et déjà relever que, si elle entend borner les excès, elle n’est a priori pas défavorable aux bailleurs. A mettre en perspective avec le droit de préemption du locataire d’un bail commercial instauré par la loi Pinel, qui permet de rééquilibrer les relations contractuelles entre les parties en cas de vente des locaux par le bailleur, sans nuire à ce dernier.